Enrica Lexie

Enrica Lexie: il caso dei marittimi italiani imputati in India

L’articolo di questa settimana, a firma di Caterina Pikiz Gattinoni, ben enuclea l’ambizione e la proposta editoriale di questa testata, il cui fine principale è quello di incoraggiare uno studio puntuale e documentato delle relazioni internazionali. Di seguito, un parere prezioso e interessante sul controverso caso dei marittimi italiani imputati in India.

Buona e proficua lettura.

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Enrica Lexie

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 1. Ricostruzione in fatto della controversia; 2. Questioni giuridiche; 2.1 Giurisdizione; 2.2 Immunità; 3. Conclusioni.

1. Ricostruzione in fatto della controversia

Il 15 febbraio 2012, Massimiliano Latorre e Salvatore Girone, due fucilieri della marina italiana appartenenti al Battaglione San Marco (“Fucilieri” o “Marò”), imbarcati sulla petroliera Enrica Lexie, al fine della protezione della medesima contro eventuali attacchi di pirateria, sparavano contro un peschereccio composto da undici soggetti che avevano confuso per dei pirati, cagionando la morte di due di questi ultimi.

In seguito all’evento, la petroliera italiana riprendeva la propria rotta verso il golfo di Aden. Successivamente alle richieste della guardia costiera indiana, tuttavia, Enrica Lexie si ridirigeva al porto di Kochi. Il locus commissi delicti è rimasto a lungo controverso, oggi individuato intorno alle venti e alle trenta miglia dalla costa dello Stato del Kerala, India.

Mentre le autorità locali hanno ritenuto che l’incidente si sia in ogni caso consumato in zona soggetta alla giurisdizione del Kerala, la difesa italiana ha insistito nell’affermare che i soggetti coinvolti, al momento del fatto, non si trovavano nelle acque territoriali dello Stato sopra indicato e che, conseguentemente, le sue autorità non sarebbero potute intervenire nella vicenda.

Lo scorso 18 gennaio, a procedimento penale inoltrato, presso il Tribunale della capitale del Kerala, la Suprema Corte indiana (“Suprema Corte”) ha emesso un provvedimento che statuisce il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria dinanzi alla quale il procedimento fino allora si è svolto e che trasferisce la giurisdizione stessa a un Tribunale speciale in Nuova Delhi.

Come successivamente confermato dal Ministero degli Affari Esteri italiano, la Suprema Corte ha formalmente riconosciuto che l’accaduto si è verificato in acque non territoriali. Nonostante il provvedimento sottragga la giurisdizione alle autorità giudiziarie del Kerala, lo stesso non intende trasferirla ad istituzioni italiane, bensì a organi indiani competenti a giudicare controversie di natura federale. Inoltre, rimane controversa la questione relativa allo status giuridico dei due Fucilieri, definiti dalla Suprema Corte meri contractors e non, come ritenuto dalle autorità italiane, organi statali.

2. Questioni giuridiche

Le principali questioni da affrontare, a seguito della ricostruzione dei fatti, concernono (i) la giurisdizione e (ii) il regime di immunità previsto per gli organi statali stranieri.

Al fine di poter stabilire quale sia l’organo competente a giudicare sulla controversia in oggetto, nonché quale sia il regime giuridico applicabile alla condotta di un organo statale nell’esercizio delle sue funzioni e quando quest’ultimo possa definirsi tale, sarà necessario analizzare le norme relative: ai poteri dello Stato costiero nelle zone marittime adiacenti alla costa, ai poteri degli Stati in alto mare, ai derivanti criteri di riparto della giurisdizione e, inoltre, all’immunità organica o funzionale dell’individuo-organo. Brevi cenni saranno utili, infine, in riferimento alle disposizioni volte al contrasto del fenomeno della pirateria.

Per quanto attiene l’individuazione delle fonti, non potranno essere ignorati le consuetudini e i trattati internazionali, i pertinenti atti giuridici emanati da organi internazionali, gli eventuali accordi bilateri in materia, tra gli Stati italiano e indiano, nonché eventuali norme di diritto interno. Infine, alla luce delle norme e dei provvedimenti giurisdizionali considerati, potranno prospettarsi le soluzioni al caso.

2.1 . Giurisdizione

I principali strumenti giuridici per risolvere la questione pregiudiziale relativa alla giurisdizione sono contenuti nella Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 (Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare), ratificata sia dallo Stato italiano che da quello indiano, nel 1995 (“UNCLOS” o “Convenzione”).[1] La Convenzione rappresenta, infatti, la più importante opera di codificazione del diritto internazionale marittimo.[2]

Sono individuate un certo numero di zone marittime, all’interno delle quali vigono discipline diverse per quanto concerne la determinazione della giurisdizione.[3] A tal riguardo, appare fondamentale l’individuazione esatta del locus commissi delicti, nonché della natura dell’illecito.

Entro le 12 miglia marittime si estende il cd. mare territoriale, il quale è sottoposto alla piena sovranità dello Stato costiero, come il territorio di terraferma (art. 3 della Convenzione). A norma dell’art. 33 dell’UNCLOS, nella zona contigua al mare territoriale, tra le 12 e le 24 miglia marittime, lo Stato costiero può esercitare la propria sovranità al fine di prevenire la violazione delle proprie leggi e regolamenti in materia di polizia doganale, fiscale, sanitaria o di immigrazione, nonché di reprimere le violazioni ai medesimi leggi e regolamenti, qualora siano state commesse nel suo territorio o nel suo mare territoriale.[4] La zona economica esclusiva, permettente allo Stato costiero di sfruttare le risorse marine incluse nella stessa, non può estendersi al di là delle 200 miglia marittime.[5]

Gli articoli da 86 a 120 della Convenzione (parte VII), vogliono codificare le norme di diritto consuetudinario concernenti l’alto mare mare internazionale.[6] L’ambito di applicazione è specificato dall’art. 97 della Convenzione medesima:

Le disposizioni della presente parte si applicano a tutte le aree marine non incluse nella zona economica esclusiva, nel mare territoriale o nelle acque interne di uno Stato, o nelle acque arcipelagiche di uno Stato-arcipelago. Il presente articolo non limita in alcun modo le libertà di cui tutti gli Stati godono nella zona economica esclusiva, conformemente all’articolo 58.”

Pertanto, si deduce che la libertà dell’alto mare, enunciata nel seguente articolo 87 della Convenzione, non trovi applicazione nella zona economica esclusiva, nel mare territoriale, nelle acque interne di uno Stato né, infine, nelle acque arcipelagiche di uno Stato-arcipelago, ma soltanto negli “spazi marini sottratti al controllo, totale o parzialedi un singolo Stato”.[7]

Alla luce della ricostruzione in fatto della controversia, è bene considerare quanto segue. Premesso che il locus commissi delicti è stato individuato tra le 20 e le 33 miglia marine ca. dalle linee base dello Stato indiano, determinate conformemente all’art. 5 della Convenzione, considerato che l’India ha precedentemente individuato tra le 12 e le 24 miglia marittime la propria zona contigua e, fino alle 200 miglia, la sua zona economica esclusiva, pare ragionevole ritenere che, al fine di poter determinare in capo a quale soggetto di diritto spetti la giurisdizione, sarà opportuno escludere sia l’ipotesi in cui l’evento si sia consumato nel mare territoriale indiano che nelle acque dell’alto mare stricto sensu.[8]

Occorrerà, pertanto, analizzare il caso in cui le due navi, al momento del fatto, si trovassero nella zona contigua nonché, alternativamente, nella zona economica esclusiva allo Stato costiero, nella fattispecie concreta l’India.

La Convenzione stabilisce che nella zona contigua al proprio mare territoriale, lo Stato possa esercitare la propria sovranità al fine di prevenire la violazione delle proprie leggi e regolamenti in materia di polizia doganale, fiscale, sanitaria o di immigrazione e di reprimere le violazioni ai medesimi leggi e regolamenti, qualora siano state commesse nel suo territorio o nel suo mare territoriale; mentre, nella zona economica esclusiva, a norma dell’art. 56 della Convenzione medesima, lo Stato costiero “può esercitare il controllo esclusivo su tutte le risorse economiche della zona, sia biologiche che minerali, sia del suolo e del sottosuolo che delle acque sovrastanti”.[9]

Sebbene l’art. 97 dell’UNCLOS preveda che il regime dell’alto mare si applichi a tutte le zone marine non incluse nella zona economica esclusiva, nel mare territoriale, nelle acque interne di uno Stato e nelle acque arcipelagiche di uno Stato-arcipelago, essendo la sovranità dello Stato costiero limitata alla zona contigua e alla zona economica esclusiva (si parla, a tal proposito di limite funzionale), si propende a ritenere che, in riferimento a tali zone, per quanto concerne le materie non contemplate dalla Convenzione quali oggetto della sovranità dello Stato costiero, nel caso di specie quella penale, viga il regime dell’alto mare.

Accogliendo questo orientamento, rileverebbero gli articoli

(i) 92, I co., ai sensi del quale:

le navi battono la bandiera di un solo Stato e, salvo casi eccezionali specificamente previsti da trattati internazionali o dalla presente Convenzione, nell’alto mare sono sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva (…)”;

e (ii) 97, I co.:

in caso di abbordo o di qualunque altro incidente di navigazione nell’alto mare, che implichi la responsabilità penale o disciplinare del comandante della nave ovvero di qualunque altro membro dell’equipaggio, non possono essere intraprese azioni penali o disciplinari contro tali persone, se non da parte delle autorità giurisdizionali o amministrative dello Stato di bandiera o dello Stato di cui tali persone hanno la cittadinanza (…)”.[10]

Secondo il combinato disposto degli articoli sopra richiamati, la giurisdizione sulle navi spetterebbe allo Stato di bandiera. Tuttavia, nell’art. 92 nulla viene specificato in riferimento ad atti che avvengono su una nave e si concludono su di un’altra nave, mentre l’art. 97 sembrerebbe potersi applicare ai soli casi di collisione e incidenti di navigazione. Nella fattispecie in esame, dunque, le norme considerate rileverebbero solo in parte.

A tal punto, giungerebbe in soccorso la giurisprudenza internazionale e, in particolare, l’affare Lotus, deciso dalla Corte Permanente di Giustizia Internazionale (“CPGI” o “PCIJ”) con sentenza del 7 settembre 1927.[11] Sebbene risalente a data anteriore alla Convenzione delle Nazioni Unite del 1982 e concernente un episodio di collisione avvenuto in alto mare, la sentenza richiamerebbe alcuni utili principi di diritto internazionale pubblico.

In tale occasione, infatti, la PCIJ affermò che:

the first and foremost restriction imposed by International law upon a State is that (…) it may not exercise its power in any form in the territory of another State. In this sense jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory, except by virtue of a permissive rule derived from International custom or from a convention.

Inoltre, la sentenza chiarì che:

though it is true that in all systems of law the principle of the territorial character of criminal law is fundamental, it is equally true that all or nearly all these systems of law extend their action to offences committed the territory of the State which adopts them, and they do so in ways which vary from State to State. The territoriality of criminal law, therefore, is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty.

Sarebbe dunque possibile, a determinate condizioni, ritenere che non solo il principio di territorialità del diritto penale appartenga alle norme generalmente riconosciute nel diritto internazionale ma, altresì, alcune sue speciali eccezioni. Tra queste ultime, la PCIJ ritenne ragionevole includere il caso della fattispecie concreta, in quanto:

it is certain that the courts of many countries, even of countries which have given their criminal legislation a strictly territorial character, interpret criminal law in the sense that offences, the authors of which at the moment of commission are in the territory of another State, are nevertheless to be regarded as having been committed in the national territory, if one of the constituent element of the offence, and more especially its effects, have taken place there.”[12]

Il suddetto principio contemplerebbe la possibilità, quindi, di affermare la giurisdizione dello Stato dove l’evento si sia prodotto.

Alla luce del principio sancito nell’affare Lotus e della successiva Convenzione, per cui nelle acque internazionali l’esclusiva giurisdizione delle navi apparterrebbe al proprio Stato di bandiera, essendo le navi stesse soggette alla sovranità di quest’ultimo, parrebbe opportuno ritenere che, qualora una fattispecie criminosa si realizzi in acque internazionali e l’azione che la costituisce sia avvenuta su di una nave ma l’evento si sia poi prodotto su di un’altra, la giurisdizione potrebbe ragionevolmente appartenere allo Stato di bandiera dell’imbarcazione dove l’evento si sia verificato.[13]

Infatti, se da un lato la Convenzione nulla chiarisce in riferimento a ipotesi di reato che iniziano su una nave e si concludono su di un’altra nave, dall’altro lato il principio esaminato nell’affare Lotus potrebbe colmare tale silenzio normativo.

Diversamente, qualora si ritenesse che nelle zone contigue e nelle zone economiche esclusive non viga automaticamente il regime dell’alto mare per tutte quelle materie non espressamente indicate dalla Convenzione, non potrebbero essere considerati gli articoli 92 e 97 dell’UNCLOS, ma sarebbe necessario percorrere un alternativo ragionamento, al fine di poter validamente stabilire quale soggetto abbia giurisdizione nel caso di specie.

In particolare, qualora si volesse accogliere la tesi secondo cui, entro le 200 miglia dalle linee di base, non ci si trovi in acque internazionali, sarebbe in ogni caso necessario definire quale sovranità ammettere nelle zone contigue ed economiche esclusive, qualora esistenti come nel caso in oggetto. In base alle disposizioni contenute nell’UNCLOS, infatti, allo Stato costiero è concesso estendere la propria sovranità solo in riferimento a determinate materie mentre, oltre detti limiti, viene quod consequens riconosciuta agli altri Stati libertà analoga a quella prevista in alto mare.

Appare opportuno considerare tale interpretazione della Convenzione, in ragione del fatto che, sebbene l’evento del caso in oggetto si sia prodotto tra le acque contigue e la zona economica esclusiva alle coste dello Stato indiano, né le autorità locali né la Suprema Corte, fino ad oggi, hanno affermato che le imbarcazioni si trovassero in acque nelle quali si possa applicare il regime del mare internazionale. Peraltro, tale interpretazione sembrerebbe stata favorita dallo stesso legislatore indiano, come dimostrato dall’analisi di alcune specifiche disposizioni di diritto interno, emanate da quest’ultimo (amplianti la sovranità dello Stato nelle zone in questione), le quali sebbene riportino data anteriore alla Convenzione, risultano ancora valide.

In primo luogo, rileverebbe l’articolo 5 del The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act, 1976, Act No. 80 of 28 May 1976, il quale sancisce il potere del Governo centrale indiano di esercitare la propria sovranità e adottare le necessarie misure nella o in relazione alla zona contigua al mare territoriale dello Stato, non soltanto in riferimento alle materie annoverate dall’art. 33 dell’UNCLOS, bensì anche alla sicurezza dell’India. Inoltre, in seguito a notifica mediante la Gazzetta Ufficiale, il medesimo articolo prevede che il Governo centrale possa estendere alla zona contigua, con limiti e modifiche ritenuti opportuni, ogni atto normativo dello Stato indiano in qualsiasi materia sopra indicata. Gli effetti prodotti nella zona contigua dovranno corrispondere ai medesimi previsti nel territorio dello Stato.[14]

All’articolo 7, 7 co., vengono adottate disposizioni analoghe in riferimento alla zona economica esclusiva.[15]

Alla luce delle disposizioni contenute in The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act, 1976, Act No. 80 of 28 May 1976ut supra esaminate, il Governo indiano ha notificato, in data 27 agosto 1981, mediante gazzetta, l’estensione del codice penale e del codice di procedura penale dello Stato fino ai confini esterni della sua zona economica esclusiva (200 miglia dalle linee di base).

Nonostante l’atto normativo, stabilente l’estensione, non sia stato seguito da formale integrazione dei codici richiamati e lo stesso debba essere considerato tenendo altresì conto degli interventi normativi successivi (si ricordi, a proposito, che la Convenzione fu firmata dal Governo indiano nel 1982 ed entrò in vigore soltanto nel 1995),[16] ciò non comporterebbe un’automatica messa in discussione della sua validità, derivante dallo stesso dettato costituzionale indiano (art. 245).[17]

In proposito, appare opportuno ricordare l’articolo 59 della Convenzione, concernente la regola per la soluzione di conflitti nel caso in cui la Convenzione non attribuisca né diritti né giurisdizione all’interno della zona economica esclusiva:

“Nel caso in cui la presente Convenzione non attribuisca diritti o giurisdizione allo Stato costiero o ad altri Stati nell’ambito della zona economica esclusiva e sorga un conflitto tra gli interessi dello Stato costiero e quelli di un qualsiasi altro Stato o di più Stati, tale conflitto dovrà trovare soluzione sulla base dell’equità e in considerazione di tutte le pertinenti circostanze, tenendo conto dell’importanza che tali interessi rivestono per le parti in causa, sia per la comunità internazionale complessivamente considerata.”

Infine, appare importante, al fine di poter stabilire a quale soggetto spetti la giurisdizione sul caso Enrica Lexie, non trascurare il dettato dell’articolo 111 dell’UNCLOS, concernente il diritto di inseguimento. A prescindere dall’orientamento che si voglia prediligere, ossia del regime giuridico applicabile alla zona contigua e alla zona economica esclusiva, tenendo pur sempre conto delle norme di diritto indiano vigenti al momento in cui l’evento si è verificato, l’articolo in esame consente l’inseguimento di una nave straniera quando le competenti autorità dello Stato costiero abbiano fondati motivi di ritenere che essa abbia violato le leggi e i regolamenti dello Stato stesso.

Il diritto di inseguimento deve iniziare quando la nave straniera si trova nelle acque interne, nelle acque arcipelagiche, nel mare territoriale, nella zona contigua, nella zona economica esclusiva o nella piattaforma continentale dello Stato inseguitore. Se la nave straniera si trovava al di là del mare territoriale, ossia nella zona contigua, nella zona economica esclusiva o nella piattaforma continentale, l’inseguimento può essere intrapreso solo qualora siano stati violati i diritti a tutela dei quali le zone sono state istituite. Si noti, nondimeno, che lo stesso articolo prevede che una nave che abbia ricevuto l’ordine di fermarsi o sia stata sottoposta al fermo fuori dal mare territoriale, in circostanze che non giustificano l’esercizio del diritto di inseguimento, verrà indennizzata di ogni eventuale perdita o danno conseguente a tali misure.

2.2. Immunità

Secondo una norma di diritto internazionale consuetudinario, posta a salvaguardia dell’organizzazione statale, “la condotta di qualsiasi organo di uno Stato deve considerarsi come un atto di tale Stato”.[18] A norma dell’articolo 4 del progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato della Commissione del diritto internazionale (2001), inoltre, è da considerarsi atto di uno Stato l’atto di qualsiasi organo di tale Stato, eserciti esso “funzioni legislative, esecutive, giudiziarie o altre, qualsiasi posizione abbia nell’organizzazione dello Stato e quale che sia la sua natura come organo del governo centrale o di un’unità territoriale dello Stato”. Si tratterebbe, dunque, di tutti gli organi dello Stato abilitati a rappresentare lo Stato nelle relazioni internazionali o a manifestare la volontà dello stesso.[19]

Sebbene l’immunità funzionale sia espressione di una norma consuetudinaria generalmente riconosciuta dagli Stati (un’eccezione è prevista per i crimini internazionali), ci si chiede ancora in dottrina quale sia la sua natura giuridica. In particolare, si contempla la possibilità di ricondurla alla categoria (i) delle cause di esclusione della pena (ossia cause che hanno come effetto la non applicazione della sanzione penale, pure in presenza di un fatto di reato); (ii) delle cause di giustificazione (esercizio di un diritto, adempimento di un dovere); (iii) dell’incapacità penale o processuale; oppure (iv) di considerarla una forma di sottrazione alla potestà di coercizione penale.[20]

Dal punto di vista del diritto internazionale, il riconoscimento dell’immunità deriverebbe dalla necessità di mantenimento delle relazioni diplomatiche con Stati esteri, a garanzia di una pacifica convivenza tra i popoli e indurrebbe a ravvisare nella stessa un mero limite all’esercizio del potere giurisdizionale.[21] Ciò verrebbe confermato dalle disposizioni contenute nella Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni (New York, 2 dicembre 2004) che, sebbene non sia stata ancora ratificata dallo Stato indiano e l’Italia non ne sia parte firmataria, come statuito nel preambolo della stessa, codificherebbe alcuni principi del diritto internazionale consuetudinario generalmente riconosciuti.[22]

L’immunità funzionale, dunque, deriverebbe da fonte primaria internazionale e, una volta riconosciuta, dovrebbe essere applicata prescindendo dal locus commissi delicti.[23] Nella fattispecie concreta, non rileverebbe che l’evento si sia prodotto in zona economica esclusiva, in acque contigue o addirittura nel mare territoriale dello Stato, giacché i due Fucilieri agenti nelle proprie funzioni dovrebbero godere dell’immunità, accertabile d’ufficio dalle autorità indiane. Queste ultime, sebbene non mettano in dubbio l’istituto in se stesso, fino ad oggi, non hanno ritenuto poterlo accordare ai Marò.

Una volta chiarito l’istituto dell’immunità funzionale nel diritto internazionale, pertanto, resta da analizzare il caso concreto in riferimento ad esso e, quindi, compiere una valutazione circa la possibilità o meno di ritenere i Fucilieri della marina italiana effettivamente esercenti funzioni pubbliche al momento del fatto.

All’interno di una serie di misure volte al contrasto del fenomeno della pirateria, in ambito internazionale, l’Italia ha emanato il decreto-legge n. 107 del 12 luglio 2011 (successivamente convertito in legge n. 130 del 2 agosto 2011), al cui capo II “Missioni internazionali delle forze armate e di polizia”, articolo 5 “Ulteriori misure di contrasto alla pirateria”, prevede:

(1) Il Ministero della difesa, nell’ambito delle attività internazionali di contrasto alla pirateria al fine di garantire la libertà di navigazione del naviglio commerciale nazionale, può stipulare con l’armatoria privata italiana e con altri soggetti dotati di specifico potere di rappresentanza della citata categoria convenzioni per la protezione delle navi battenti bandiera italiana in transito negli spazi marittimi internazionali a rischio di pirateria individuati con decreto del Ministro della difesa, sentiti il Ministro degli affari esteri e il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, tenuto conto dei rapporti periodici dell’International Maritime Organization (IMO), mediante l’imbarco, a richiesta e con oneri a carico degli armatori, di Nuclei militari di protezione (NMP) della Marina, che può avvalersi anche di personale delle altre Forze armate, e del relativo armamento previsto per l’espletamento del servizio.

(2) Il personale militare componente i nuclei di cui al comma 1 opera in conformità alle direttive e alle regole di ingaggio emanate dal Ministero della difesa. (…)[24]

Conformemente a quanto previsto dal decreto-legge citato, per quanto concerne i teams militari, il Ministero della Difesa ha adottato un decreto il 1° settembre 2011 e l’associazione degli armatori (Confitarma) ha concluso un Protocollo con il medesimo Ministero l’11 ottobre 2011.

In base alla normativa di diritto interno ut sopra richiamata, derivante da esigenze di natura internazionale, lo Stato italiano è fermo nel ritenere che i Fucilieri, al verificarsi dell’evento, fossero in esercizio delle proprie funzioni in rappresentanza e manifestazione della volontà dello stesso.

Diversamente, lo Stato indiano sembrerebbe, fino ad oggi, identificare i due Fucilieri quali meri contractors, appartenenti a servizi di vigilanza privata.[25] Conseguentemente, Massimiliano Latorre e Salvatore Girone non potrebbero godere (e, di fatto, non hanno goduto) dell’istituto dell’immunità funzionale.

3. Conclusioni

Alla luce della ricostruzione in fatto della controversia e delle questioni giuridiche rilevanti analizzate, sembra ragionevole porre le seguenti conclusioni.

In riferimento alla questione relativa alla giurisdizione, nel caso in cui si accolga l’interpretazione della Convenzione per cui nelle acque contigue e nella zona economica esclusiva, eccezion fatta per le materie espressamente contemplate dalla stessa quali oggetto della sovranità dello Stato costiero, viga il regime delle acque internazionali, potrà prospettarsi un’ipotesi di giurisdizione concorrente, sia dello Stato italiano che dello Stato indiano.

Qualora, diversamente, si ammetta un’estensione dell’applicazione della materia penale dell’India alle zone in cui l’evento potrebbe essersi verificato, comprese tra il limite esterno del suo mare territoriale e le 200 miglia dalle linee di base, la giurisdizione potrà essere esercitata dallo Stato indiano.[26]

Riconoscendo, infine, l’immunità funzionale ai Fucilieri, quali organi dello Stato italiano nell’esercizio delle proprie funzioni al momento del fatto, la giurisdizione non potrebbe in nessun caso essere esercitata dall’India, a prescindere dal locus commissi delicti (fosse questo individuato nella zona economica esclusiva o nelle acque contigue alla costa). Accogliendo quest’ultima ipotesi, l’immunità funzionale dovrebbe essere rilevata d’ufficio dalle autorità indiane e la giurisdizione trasferita ai competenti organi giurisdizionali italiani.

[toggle title=”Citazioni e note bibliografiche”]

[1] L’attuale disciplina concernente gli spazi marini è il risultato di vari tentativi di definizione da parte della comunità internazionale, di cui il primo risale al 1930, ad opera la Società delle Nazioni. Solo nel 1958, a Ginevra, furono adottati dalla maggioranza degli Stati quattro testi convenzionali che si prefiggevano il principale obiettivo di codificare le norme di diritto internazionale marittimo vigenti (“Convenzioni di Ginevra”). Si noti, a proposito, che le Convenzioni di Ginevra non sono state, ad oggi, abrogate. L’art. 311 della Convenzione del 1982 prevede, tuttavia, che questa prevalga, tra gli Stati parti, sulle Convenzioni di Ginevra del 1958.

[2] Si tenga presente che, come chiaramente esplicato in Treves T., diritto internazionale, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 306-312, la convenzione di codificazione “dà forma scritta a regole consuetudinarie esistenti al momento della sua adozione”. La consuetudine, d’altra parte, rimane una delle principali fonti del diritto internazionale, origine di norme vincolanti per tutti i membri della comunità degli Stati.

[3] Nella Convenzione, sono individuati il mare territoriale, la zona contigua, la piattaforma continentale, la zona economica esclusiva e l’alto mare, all’interno dei quali si bilanciano la sovranità degli Stati costieri con i diritti generalmente riconosciuti alla comunità degli Stati.

[4] La zona contigua non comporterebbe una variazione del regime giuridico dell’alto mare, ma ne proporrebbe una sola limitazione funzionale. La zona, infatti, continuerebbe a costituire una porzione dell’alto mare, come disciplinato dalla parte VII della Convenzione. Inoltre, mentre il mare territoriale è pacificamente riconosciuto dal diritto internazionale e non necessita di particolari formalità per il suo riconoscimento da parte della comunità internazionale, si ritiene che la zona contigua, per poter esistere, debba essere formalmente dichiarata mediante legge nazionale dallo Stato costiero. Lo Stato indiano afferma la propria sovranità, seppur relativa, sulla zona contigua al proprio mare territoriale, mediante The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act, 1976, Act No. 80 of 28 May 1976. La legge richiamata fissa a 24 miglia marine il limite della zona contigua allo Stato medesimo.

[5] In riferimento alla zona economica esclusiva, l’art. 58, 3° co. della Convenzione, come tradotto in Luzzato R., Pocar F., codice di diritto internazionale pubblico, Giappichelli, Torino, 2010, recita: “Nell’esercizio dei propri diritti e nell’adempimento dei propri obblighi nella zona economica esclusiva in conformità con la presente Convenzione, gli Stati tengono nella dovuta considerazione i diritti e gli obblighi dello Stato costiero e rispettano le leggi e i regolamenti da questo emanati in conformità con le disposizione della presente Convenzione e le altre norme di diritto internazionale, a condizione che siano compatibili con la presente parte della Convenzione.” Inoltre, al seguente art. 59, è prevista la regola per la soluzione di conflitti nel caso in cui la Convenzione non attribuisca né diritti né giurisdizione all’interno della zona economica esclusiva: “Nel caso in cui la presente Convenzione non attribuisca diritti o giurisdizione allo Stato costiero o ad altri Stati nell’ambito della zona economica esclusiva e sorga un conflitto tra gli interessi dello Stato costiero e quelli di un qualsiasi altro Stato o di più Stati, tale conflitto dovrà trovare soluzione sulla base dell’equità e in considerazione di tutte le pertinenti circostanze, tenendo conto dell’importanza che tali interessi rivestono sia per le parti in causa, sia per la comunità internazionale complessivamente considerata.”

[6] L’alto mare è individuato mediante un criterio cd. residuale o negativo, in quanto derivante dall’esclusione dell’applicabilità delle norme relative alle zone economiche esclusive, alle zone contigue, ai mari territoriali, nonché alle acque interne o arcipelagiche (art. 86 UNCLOS). Con il termine Mare Internazionale, infatti, vogliono intendersi gli spazi marini sottratti al controllo, totale o parziale, di un determinato Stato (si veda, a proposito, l’art. 87 della Convenzione, di cuisupra, concernente la libertà dell’Alto Mare).

[7] Conforti B., diritto internazionale, editoriale scientifica, Napoli, 2006, p. 254.

[8] Lo Stato indiano ha definito gli spazi marini all’interno dei quali esercita, in tutto o in parte la propria sovranità, con The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act, 1976, Act No. 80 of 28 May 1976.

[9] Conforti B., diritto internazionale, cit.

[10] Ronzitti N., introduzione al diritto internazionale, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 125-131.

[11] Pedrazzi M., corti internazionali, Enciclopedia delle Scienze Sociali, I Supplemento, Treccani, Roma, 2001: “La Corte Permanente di Giustizia Internazionale (CPGI), la cui istituzione era prevista nell’art. 14 del Patto della Società delle Nazioni (SdN) del 1919 e che nel sistema internazionale predisposto dal Patto veniva a trovare la sua collocazione ideale, quale complemento giudiziario della struttura politica da quello posta in essere, nacque per effetto di uno strumento separato, lo Statuto, approvato all’unanimità dall’Assemblea della Società il 13 dicembre 1920 e aperto alla firma quale trattato internazionale. Lo Statuto, che vide la partecipazione di un alto numero di Stati, con le importanti eccezioni degli Stati Uniti e dell’Unione Sovietica, entrò in vigore nel 1921; la Corte entrò in funzione l’anno seguente. Alla Corte Permanente di Giustizia Internazionale, avente sede all’Aja e composta, a seguito della revisione dello Statuto entrata in vigore nel 1936, di 15 giudici eletti per nove anni dall’Assemblea e dal Consiglio della Società delle Nazioni, era attribuita giurisdizione su qualunque controversia tra Stati le fosse sottoposta sulla base di un accordo. Essa poteva anche rendere pareri consultivi su ogni controversia o questione, su richiesta dell’Assemblea o del Consiglio della SdN.”

[12] In proposito, si vedano le rilevanti disposizioni della legge penale indiana (sections 1-5), la relativa giurisprudenza della Suprema Corte (Supreme Court of India, Mobarik Ali Ahmed v. State of Bombay on 6 September 1958 e, precedentemente, si veda anche Reg. v. Keyn, il cd. caso Franconia del 1876) nonché, infine, lo stesso codice penale italiano laddove, all’articolo 6, il legislatore ha stabilito che il reato si considera commesso nel territorio italiano quando l’azione od omissione che lo costituisce è ivi avvenuta, in tutto o in parte, ovvero si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.

[13] Più precisamente, la giurisdizione potrebbe essere esercitata sia nello stato dove la condotta criminosa si sia manifestata, in tutto o in parte, sia nello Stato dove l’evento si sia verificato, ovvero secondo un principio di nazionalità.

[14] The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act, 1976, Act No. 80 of 28 May 1976, articolo 5, par. 4: “The Central Government may exercise such powers and take such measures in or in relation to the contiguous zone as it may consider necessary with respect to: (a) The security of India, and (b) Immigration, sanitation, customs and other fiscal matters.” Segue al par. 5: “The Central Government may, by notification in the Official Gazette: (a) Extend with such restrictions and modifications as it thinks fit, any enactment, relating to any matter referred to in clause (a) or clause (b) of subsection (4), for the time being in force in India or any part thereof, to the contiguous zone, and (b) Make such provisions as it may consider necessary in such notification for facilitating the enforcement of such enactment, and any enactment so extended shall have effect as if the contiguous zone is a part of the territory of India.”

[15]  “The Central Government may, by notification in the official Gazette – (a) extend, with such restrictions and modifications as it thinks fit, any enactment for the time being in force in India or any part thereof to the exclusive economic zone or any part thereof; and (b) make such provisions as it may consider necessary for facilitating the enforcement of such enactment, and any enactment so extended shall have effect as if the exclusive economic zone or the part thereof to which it has been extended is a part of the territory of India.”

[16] Pare opportuno precisare che, secondo la stessa Costituzione indiana, lo Stato è tenuto al rispetto del diritto internazionale (art. 251), mentre l’Unione ha il diritto esclusivo di produrre atti normativi al fine dell’inserimento delle disposizioni di diritto internazionale (pattizio) nell’ordinamento statale (art. 253). In caso di conflitto tra disposizioni di diritto internazionale e disposizioni di diritto interno, si ritiene debbano prevalere le ultime (Supreme Court of India, Gramophone Company Of India Ltd v. BirendraBahadurPandey&Ors, on 21 February, 1984).

[17] Eboli V., The “Enrica Lexie case” and the limits of the extraterritorial jurisdiction of India, I quaderni europei, n. 39/2012, Centro di documentazione europea – Università di Catania.

[18] Parere consultivo 29 aprile 1999, in tema di Immunità dalla giurisdizione di un relatore speciale della Commissione dei diritti umani, C.I.J. Recueil, 1999, RDI, 1999, 783, par. 62. Si veda, inoltre, il progetto del 1996 della Commissione del diritto internazionale (art. 6).

[19] Treves T., diritto internazionale, Giuffrè, Milano, 2005.

[20] Fiandaca G., Musco E., diritto penale – parte generale, Zanichelli, Bologna, 2007.

[21] Romano M., commentario sistematico del codice penale, Giuffrè, Milano, 2004.

[22] Con riferimento all’immunità degli Stati, all’art. 5, si legge che: “Uno Stato gode di immunità, per quanto riguarda la sua persona e i suoi beni, dalla giurisdizione dei tribunali di uno Stato ferme restando le disposizioni della presente Convenzione”. Inoltre, per quanto concerne le modalità per dare effetto all’immunità dello Stato, all’art. 6, è stabilito che: “Uno Stato darà effetto all’immunità dello Stato in base all’articolo 5 astenendosi dall’esercitare la giurisdizione in un procedimento pendente davanti ai suoi tribunali contro un altro Stato e a questo fine assicurerà che i suoi tribunali accertino d’ufficio che l’immunità dell’altro Stato in base all’articolo 5 sia rispettata”.

[23] In riferimento all’immunità funzionale, è possibile trovare diversi casi nella prassi internazionale in cui sia venne accordata, sia rifiutata, a ufficiali delle forze armate. A titolo esemplificativo, si vedano l’affare McLeod (1841), l’affare Rainbow Warrior (1980), il caso Nicaragua v. Stati Uniti (1986), il caso Cermis (2000) e il recente affare Mavi Marmara (2010).

[24] Sottolineature di chi scrive.

[25] In proposito, si consideri la riserva apposta dallo Stato indiano all’UNCLOS, che prevede: “(…) The Government of the Republic of India understands that the  provisions of the Convention do not authorize other States to carry out in the exclusive economic zone and on the continental shelf military exercises or manoeuvres, in particular those involving the use of weapons or explosives without the consent of the coastal State.” Si noti che, rispetto a tale riserva, l’Italia ha formulato formale obiezione: “(…) i diritti dello Stato costiero in tale zona non includono il diritto di ricevere notificazioni di esercitazioni o manovre militari o di autorizzarle”. Non risultano notificazioni italiane allo Stato indiano, per quanto concerne i Fucilieri sull’Enrica Lexie, né specifici accordi bilaterali in materia di pirateria tra i due Stati (in merito, l’Italia ha ritenuto sufficiente conformarsi alle disposizioni internazionali vigenti).

[26] A norma dell’art. 287 dell’UNCLOS: “Al momento della firma, della ratifica o dell’adesione alla presente Convenzione o in un qualsiasi altro momento successivo, uno Stato è libero di scegliere, mediante una dichiarazione scritta, uno o più dei seguenti mezzi per soluzione delle controversie relative all’interpretazione o all’applicazione della presente Convenzione: (a) il Tribunale internazionale per il diritto del mare costituito conformemente all’allegato VI; (b) la Corte Internazionale di Giustizia; (c) un tribunale arbitrale costituito conformemente all’allegato VII; un tribunale arbitrale speciale costituito conformemente all’allegato VIII, per una o più delle categorie ivi specificate.” In merito, nelle dichiarazioni formulate dall’Italia e confermate alla ratifica, si legge che: “Nel dare attuazione all’art. 287 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare il Governo italiano ha l’onore di dichiarare che, per la soluzione delle controversie relative all’applicazione ed interpretazione della Convenzione (…), sceglie il Tribunale del mare e la Corte Internazionale di Giustizia, senza specificare che uno ha la precedenza sull’altra (…)”. Diversamente, lo Stato indiano, al momento della ratifica della Convenzione, ha dichiarato di riservarsi di esercitare in un momento successivo il diritto previsto dall’art. 287 di cui sopra, per cui ogni “Stato è libero di scegliere, mediante una dichiarazione scritta, uno o più dei seguenti mezzi per soluzione delle controversie relative all’interpretazione o all’applicazione della presente Convenzione”. Infine, si tenga presente che, in riferimento ai poteri esercitabili dalla Corte Internazionale di Giustizia, lo Stato indiano ha dichiarato di voler escludere la giurisdizione vincolante della medesima per i casi “concerning the interpretation or application of a multilateral treaty unless all the parties to the treaty are also parties to the case before the Court or Government of India specially agree to jurisdiction”.

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Photo Credit: daw_news

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